当代金融家_当代金融家|从美国《海外反腐败法》看全球市场反腐发展

由 陈捷  刘婷婷 发表于2022-01-14 08:30:00

在全球化的经济背景下,中国针对反不正当竞争的市场立法应尽快与国际趋势接轨,参加相关国际协定。这样做不仅可以完善法制、填补空白,提高中国在国际经济领域的形象,更可进一步完善《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律,整顿国内市场秩序。

来源 | 《当代金融家》杂志2021年第12期




美国《海外反腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act,简称FCPA)是美国制定于1977年的一部单行法,也被称为“海外腐败行为法”,期间经过1988年、1994年、1998年三次修改。该法律禁止美国公司向外国政府公职人员行贿,尤其限制美国公司利用个人贿赂国外政府官员的行为,并对在美国上市公司的财会制度做出了相关规定,是目前限制美国企业对外行贿最主要的法律。


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美国《海外反腐败法》简介


出台背景


在FCPA制定之前,对于美国公司的对外行贿行为,也有相关法律规定,最典型的有:1934年美国证券交易法(Securities Exchange Act of 1934),规定上市公司要对投资负责,不能利用贿赂政府官员的行为,提高业绩,误导投资者;邮政电信反欺诈法(Mailand Wire Fraud Acts),规定禁止使用邮政、州际、国际长途电讯等手段进行行贿等不法行为;国内税收法(Internal Revenue Code),禁止公司报税时从会计账目中扣减对于外国官方的非法支付;虚假陈述法(False Statements Act),对于向美国官方或官方代人作出虚假陈述的任何自然人和公司处以刑事处罚。


1977年,证券交易委员会在一份报告中披露,400多家公司在海外存在非法的或有问题的交易。同年,美国国会以绝对优势通过FCPA,旨在遏止对外国官僚行贿,重建公众对于美国商业系统的信心。


立法沿革


FCPA经过的1988年、1994年、1998年三次修改中,1988年修正案为修改幅度最大的一次。当时,美国实施FCPA后,美国公司难以继续贿赂海外政府官员。这种情况的一个必然结果,就是美国公司在海外市场上处于竞争劣势,尤其是对于那些可以把行贿计入商业成本取得税收利益的公司。针对这种情况,美国一方面寻求国际支持,将FCPA国际化,另一方面也在立法上进行了一些调整,以令法律更加适应国际市场的情况。


1988年修正案正式要求美国总统采取行动,促成其他国家出台与FCPA类似的法律,并扩大该法的适用对象。1988年后,美国继续致力于将FCPA的范围扩大,加强国际影响。1988年之后的修正案继续体现了这个意图。虽然1994年修正案只调整了法律的个别词语,但1998年修正案却将FCPA管辖范围进一步扩大,将外国企业或自然人在美国境内实施的违反FCPA的行为也列入该法管辖范围。


国际趋势


在FCPA 1988年修正案的要求下,美国国会开始与经济合作发展组织(Organization for Economic Co-operation and Development,OECD)协商,谋求美国主要的贸易伙伴出台同样的海外反腐败法。1997年,美国与OECD 33国共同签定了《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》。同时,美国还在美洲国家组织(Organization of American States,OAS)、国际商会(International Chamber of Commerce,ICC)、世界银行(The World Bank,WB)、泛美开发银行(Inter-American Development Bank,IDB)、国际货币基金组织(International Monetary Fund,IMF)、非洲发展银行(African Development Bank,AFDB)、欧洲理事会(The European Council,EC)和联合国(United Nations,UN)等国际组织谋求同样的支持,相继出台了类似公约。在美国影响下,一些国家如加拿大也出台了类似FCPA的国内法。杜绝和减少商业贿赂、建立全球性的良性市场秩序,已经成为越来越多国家的共同要求。


FCPA基本介绍


FCPA规定,向外国政府官员行贿以取得或者保留某种业务的行为属于违法行为。要构成这一违法行为必须满足以下5条。


犯罪主体:FCPA可能适用于任何个人、公司、官员、董事、雇员、企业代理人或者任何代表公司行事的股东。如果个人或公司命令、授权或协助他人违反反贿赂条款,该个人或公司将受到惩罚。


行贿意图:个人支付或者授权支付贿赂必须要有行贿意图,该支付必须企图导致受贿人为行贿人或其他任何人滥用职权,谋取利益。值得注意的是,FCPA并不要求行贿行为的目的得逞,提供或者承诺行贿即构成违法行为。FCPA禁止任何行贿企图,无论是打算利用外国官员的官方身份影响行为或决定、促使官员做或不做任何违反其法定义务的行为、获取不正当利益,还是诱导外国官员利用其影响力来影响任何行为或决定。


行贿方式:FCPA禁止支付、提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的事物。


行贿对象:FCPA覆盖针对外国官员、政党、党务工作者或任何外国政府职位候选人的行贿行为。外国官员,指任何外国政府、国际组织、代表官方身份的任何部门或机构的雇员或官员。FCPA适用于针对任何公职人员的贿赂,无论职务的高低和立场,其重点在于行贿目的,而不是行贿行为的内容(如公务接待、提供或者承诺付款等)。


商业目的的检验:FCPA禁止为帮助企业获取或保留、指导某项业务而进行的行贿行为。“获取或保留业务”是司法部的广义概括,不仅仅指奖励、获得或延长某项合约。需要指出的是,这一业务本身并不需要得到外国政府或外国政府部门的许可才能获取或保留。


违反FCPA将带来的法律责任


刑事责任:对于犯罪的公司和其他商业实体,可处以最高200万美元罚款;自然人会被处以最高10万美元罚款和5年以下监禁。而且,根据选择性罚款法的规定,罚款数额可能会高出更多,实际可能是行贿所图谋利益的2倍。


民事责任:司法部部长或美国证券交易委员会(United States Securities and Exchange Commission,SEC)可以对行贿者提起民事诉讼,要求最高1万美元罚款。在SEC提起的诉讼中,法院还可以判决追加罚款。追加罚款的最高限额为:① 违法所得总额;② 违法情况严重时,对自然人的罚款限额为5000~10万美元,对其他人的罚款限额为5万~50万美元。


其他处罚:违法者可能面临禁止参与联邦的交易活动、剥夺出口权、禁止进行股票交易等处罚。


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美国《海外反腐败法》案例


自FCPA实施以来,取得了相当的成效。在美国法律数据库LexisNexis中搜索,有关FCPA的美国案例有157件之多,且其中相当一部分是涉案金额巨大,影响深远的案件。


赛波特案:1995年赛波特公司(Saybolt Inc)行贿巴拿马政府,目的是得到巴拿马运河的租赁权。犯罪后果是其前总裁被捕并处以2万美元罚款,公司被处以150万美元罚款。


洛克希德案:洛克希德公司(Lockheed Co.)1989年以100万美元行贿埃及官员,希冀得到埃及政府三架飞机的定单。公司被处以2480万美元巨额罚款。公司的中东和北非副总裁被捕并处以18个月监禁、12.5万美元罚款。另一主管人员被处缓刑及2万美元罚款。


通用电气公司案:1992年,美国通用电气公司(General Electric Company,GE)承认与以色列空军某将军合谋以假币欺骗以色列空军基地。GE被判交纳6900万美元罚款,责任人被判监禁7年。


佰特公司案:佰特公司(Baxter International Inc)因与以色列交易,被阿拉伯国家列入联合抵制清单,公司遂行贿欧洲及中东的中间人,希望能将自己从该名单中排除。公司被美国司法当局判处6500万美元罚款。


国际商业机器公司案:SEC起诉国际商业机器公司(International Business Machines Co.,IBM)1998~2003年向韩国政府官员行贿207000美元,为后者提供旅游、娱乐等活动以及摄像机和笔记本电脑等礼物,以换取向政府供应个人电脑和大型机的合同。根据2011年3月18日提交的法庭文件,IBM同意支付1000万美元,以和解方式解决对其的一项民事指控,该指控称其为了获得计算机设备合同而持续进行商业贿赂行为。虽然IBM未承认有过错,但表示已为员工设定更高的道德标准,并已采取“适当的补救行动”。


巴西石油案:巴西国家石油公司(Petrobras)成立于1953年10月3日,是巴西一家国有跨国石油企业,也被称为巴西石油公司。Petrobras的腐败丑闻最初爆发于2014年,巴西检方首次宣布对一个由数家建筑公司组成的企业集团进行调查,该企业集团一直在向Petrobras收取高昂费用,并在此过程中贿赂巴西政界高层和Petrobras高管。最终,巴西石油公司承认其董事会成员向巴西政界人士和政党非法支付了数百万美元(贿款),目的是阻止巴西议会对该公司合同的调查。


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美国《海外反腐败法》对中国的启示


根据FCPA管辖权的相关规定和司法实践,在四种情形中,中国企业有可能受到FCPA管辖:① FCPA对在美国证券市场上交易其股票的中国企业在美国的行为有管辖权;② FCPA对在美国上市的中国公司在美国以外的国家的商业行为有管辖权;③ FCPA对在美国上市的中国公司的关联公司在美国以外的国家的行为有管辖权(很多中国国有企业没有采取在美国整体上市的方式,而是将其主要业务拆分成若干子公司后在美国上市。在这种情况下,这些子公司的海外母公司就成为其关联公司,从而成为美国FCPA规制的对象,即如果子公司向外国官员行贿,其母公司也要为此承担责任);④ FCPA对中美合资或合作经营的企业的行为有管辖权(即不仅合资或合作经营的企业本身会受到FCPA的规制,如果与其合资或合作的美国企业在美国以外的国家进行不法行为,美国政府可以依据FCPA中“共谋者”的名义追究中国企业的法律责任)。


就反腐败的法律而言,中国的立法并非一片空白。事实上,我国针对商业贿赂行为早已制定了相当严厉的法律法规。早在1993年公布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条就规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”这是第一次在立法上提出商业贿赂问题。


1996年11月,国家工商行政管理总局发布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,明确了商业贿赂的内涵与外延。


根据《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,对尚未构成犯罪的商业贿赂行为,可处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,依法予以没收。根据刑法规定,商业贿赂犯罪可分别情况,判处罚款、拘役、有期徒刑直至死刑的刑罚。


但对照美国的《海外反腐败法》,当前我国有关商业贿赂的法律仍存在四个不足。


一是从行贿角度而言,未对商业贿赂行为专门界定,且受贿主体范围局限,导致违法难究。我国的刑法理论中,与受贿有关的罪名可分为两部分,一是国家工作人员受贿罪,二是妨害公司、企业的管理秩序罪和破坏金融管理秩序罪,受贿主体局限于国家工作人员,公司、企业的工作人员,银行及其他金融机构的工作人员。而美国《海外反腐败法》中受贿主体包括外国官员、外国政党、政党官员或外国政府机构的候选人。任何等级的公务人员都包括在内,没有区别。同时,《海外反腐败法》所规定的受贿人,并不按照其行政身份确定,而是看其是否实际行使政府公共权力。实际上,在公有制为主体的国家,国有独资公司、控股公司和各事业单位中的广大工作人员都有可能成为受贿者。如控制采购权、主管权的医生,既非国家也非企业的工作人员,但由于我国刑法上对受贿主体身份的限制,这些非国家工作人员的受贿行为有可能钻法律的漏洞,逍遥法外。


二是反商业贿赂法律体系缺乏会计制度方面法规的有力支持。美国《海外反腐败法》的内容分为两部分,一部分是以禁止向海外政府官员行贿为内容的禁令,另一部分则是公司会计账目管理方面的规定。之所以有后者,正是因为公司在对外行贿时,往往不将行贿款项入账或做成假账。因此《海外反腐败法》规定:不论任何理由,公司做假账都为犯罪。目前我国反商业腐败的相关法律中,对会计方面的责任没有十分具体的规定。而且必须指出的是,任何为商业贿赂而做假帐的会计行为,都应承担法律责任。因此,我国有必要基于反腐败的需要提出更为严格的会计制度要求。


三是对控股人应负的责任,法律规定尚存空白。美国《海外反腐败法》规定,母公司对其股权占多数的子公司,仍有要求其遵守法律、建立内部控制系统和会计体系的义务。目前我国的反腐败法律体系中并未明确规定控股人负有的责任,对共谋或被视为共谋的行为更无界定,这导致控股人对其控制的企业实施的商业腐败行为可以采取纵容、遮掩或默认的态度,而不会得到应有的法律制裁。


四是反商业贿赂法律体系缺乏海外反腐败的相关规定随着我国经济“走出去”步伐加快,会有越来越多的企业将经营活动扩展到海外。如果制定了海外反腐败法,就可以对我国企业和个人及其境外分支机构、离岸公司进行及时有效的法律监管,杜绝违法犯罪的情况发生,从而保护我国的经济安全。同时,目前我国的法律体系中尚无针对我国成员在经济活动中向国外主体行贿的规定,不能不说是一个欠缺。建议应尽快就反商业贿赂单行立法,以规范我国市场秩序,重建公众对中国市场的信心,防止经济的“拉美化”。


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结语


中国虽然有《反不正当竞争法》等相关法规规制市场秩序,对于官员受贿也有严厉的刑事制裁,但是对于本国公司对外国官员的行贿行为,还没有明确的法律规定。在全球化的经济背景下,市场立法与国际趋势接轨,尽早参加相关国际协定或进行国内立法,不失为明智之举。这样做不仅可以完善法制、填补空白、提高中国在国际经济领域的形象,更可以进一步完善国内《反不正当竞争法》等相关法律,整顿国内市场秩序。如果对此裹足不前,等到国际大环境都已改变,在不得已的情况下再做自我调整,无异失去了市场发展先机。



|  陈捷单位为中国人民银行,刘婷婷单位为明亚保险经纪股份有限公司



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作者:陈捷  刘婷婷

公众号:当代金融家

发布时间:2022-01-14 08:30:00